A prisão preventiva e a Lei 13.964/2019, breves considerações.

A lei 13.964/2019 trouxe notáveis alterações no arcabouço jurídico brasileiro, notadamente nas áreas do direito penal e processual penal.

Não só introduziu em nosso ordenamento os Institutos do Juiz de Garantias e do Acordo de não Persecução Penal (ANPP), como ainda fez diversas alterações no Código Penal, Código Processual Penal e legislação extravagante.

Para os operadores do Direito, uma dessas muitas alterações e que possui um grande reflexo prático no dia a dia do foro, são exatamente aquelas mudanças que afetaram a prisão preventiva.

O objetivo desse breve trabalho é apenas ventilar algumas questões sem em absoluto pretender esgotar o assunto.

Para isso, farei breves comentários ao disposto no Título IX, Capítulo III do Código Processual Penal.

Artigo 311 – Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Aqui uma das importantes alterações introduzidas pela lei 13.964/2019, fazendo eco ao disposto no novo Artigo 3º-A do CPP (suspenso temporariamente em razão de liminar do STF concedida na Adi nº 6299), que, definitivamente, declara ser o processo penal brasileiro de natureza acusatório, com essa nova redação o Juiz não pode mais decretar de ofício a prisão preventiva.

Somente após um pedido prévio de uma das partes acusatórias ou da Autoridade Policial, poderá o Magistrado, seja na fase do Inquérito, atuando como Juiz de Garantias – na hipótese provável do STF julgar improcedente a referida Adin – ou na condição de juiz da instrução, decidir sobre essa prisão cautelar.

Contudo, essa aparente impossibilidade de o Magistrado decretar de ofício a prisão preventiva não é absoluta.

Artigo 316 – O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Interessante que o Legislador evitou retirar toda e qualquer iniciativa do Magistrado. Compreensível que o Juiz, já estando ciente dos fatos e suas circunstâncias, possa de ofício, verificando a desnecessidade da medida cautelar, revogá-la sem pedido da parte (até para evitar a alegação de ato abusivo, pelo prolongamento temporal excessivo da prisão) ou por outra, tendo ciência de que o réu/investigado esteja, por exemplo, ameaçando testemunhas, possa a vir, novamente, determinar a privação da liberdade.

Artigo 312 – A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

& 1º…

&2º A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada.

Aqui, outra importante novidade. Não basta mais ao intérprete perquirir sobre a existência do crime e indício suficiente de autoria. Deverá examinar se o status libertatis do investigado/réu gera perigo.

A primeira pergunta que se fará é: Perigo a quem? Toda a coletividade? À vítima imediata? Entendo que aqui o que se tutela é a vítima imediata. O requisito da garantia da ordem pública se preocupa em proteger a sociedade. Muitas vezes essa situação se confunde quando a vítima é a Administração Pública ou mesmo o erário.

Ao que tudo indica parece que nesse ponto, como também na regra do §2º, a preocupação do legislador foi proteger o criminoso sofisticado que pratica delitos de inteligência, ou seja, sem violência ou grave ameaça.

Em muitos casos, inclusive nas prisões dos “mulas” do tráfico, será muito difícil, na situação concreta, verificar que o agente em liberdade possa gerar perigo.

Poderá se aludir que o requisito do perigo gerado pelo estado de liberdade do agente, se confunde com a garantia da ordem pública e, portanto, o fundamento de um serviria também para o outro.

Não creio, a garantia da ordem pública se relaciona não só com o que o agente poderia fazer em liberdade, mas também e principalmente com o fato de que a ordem pública poderia ser afetada pela revolta ou insatisfação da sociedade ou parte dela em razão da soltura do agente.

No perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado o que se examina é se a manutenção do agente em liberdade por si só coloca em perigo a vítima imediata. Essa distinção que não existia, passa a ser necessária para que se possa dar eficácia e harmonização ao texto legal.

O aludido §2º do Artigo 312 do CPP introduzido pela nova legislação traz ainda duas novas exigências para a decretação da prisão preventiva: a) receio de perigo; b) existência concreta de fatos novos ou contemporâneos.

O receio de perigo somente pode ser entendido como o perigo gerado pela liberdade do imputado. Evidentemente, não foi feliz o legislador na redação do dispositivo ao introduzir um termo subjetivo, receio, na norma que somente pode ser entendida na leitura conjugada com o caput do dispositivo.

De outro lado, os fatos que justificariam a prisão devem ser novos, ou seja, recentes, ocorridos há pouco. A expressão “contemporâneos” somente pode ser entendida com a preocupação excessiva do legislador em evitar prisões preventivas contra agentes em geral poderosos por fatos ocorridos há muito tempo, mas apenas recentemente descobertos e investigados. Seriam então fatos contemporâneos com a investigação em curso ou novos, quando ocorridos já durante a ação penal.

Por outro lado, a exigência de que a existência desses fatos novos ou contemporâneos seja concreta, demonstra a preocupação do legislador em evitar prisões com base em mera presunção.

Observe-se que o Artigo 315 diz que:

“A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada”.

 1º “Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada”. 

Na medida em que a jurisprudência limitar ou alargar o que seriam fatos novos ou contemporâneos, teremos um paradigma para melhor aplicação da norma.

Entendo, como dito, nesse momento e com breve reflexão que fatos novos condizem com condutas perpetradas no curso da ação penal e contemporâneos condizem a fatos ocorridos durante a investigação seja ela qual for. Inquérito Policial, Procedimento de Investigação Criminal (Pic) instaurado por agente do Parquet ou até investigação administrativa.

Observe-se que esse requisito é exigido doravante para a motivação de decretação de qualquer outra cautelar e não apenas para a preventiva.

Art. 315 …

& 1º…

&2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou questão decidida;

O legislador não proíbe a utilização de dispositivos legais na fundamentação da decisão e nem poderia, o que proíbe e de forma absolutamente correta é que o julgador limite a fundamentação de sua decisão a repetir termos legais e sem fazer a devida concretização ao caso em julgamento.

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

Aqui o legislador foi um primor de obscuridade. O que são conceitos jurídicos indeterminados é primeira pergunta a se fazer. Parece que a ideia é reforçar a proibição de decisões baseadas em conceitos abstratos sem correlação com o fato em julgamento. Buscar fundamentos como dignidade da pessoa humana, espírito público ou outros de mesma natureza.

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Lembra um pouco o inciso anterior. Não parece aqui pretender-se proibir a utilização de fundamentação semelhante para fatos semelhantes. O que o legislador, ao que parece, pretende é coibir decisões que decretem uma cautelar restritiva de liberdade com base, por exemplo, no interesse público ou em nome dos bons costumes.

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão do julgador.

O dispositivo, a princípio, não obrigaria o julgador a afastar todos os argumentos apresentados pela parte, absurdos ou não. Apenas aqueles capazes de infirmar as conclusões. Contudo, diante da dificuldade prática de se identificar o que seriam esses argumentos, a prudência indica que todos os argumentos apresentados pela parte, razoáveis ou não, deverão, ainda que brevemente, ser enfrentados pela decisão, até mesmo para dar eficácia ao comando legal e constitucional de que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas.

V – limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Os dois incisos. ao nosso sentir, devem ser interpretados de forma conjunta. Aqui o comando legislativo vai mais longe que nos incisos anteriores.

A lei quer não só que a decisão seja fundamentada, mas bem fundamentada. Não pode o julgador apenas aplicar um precedente ou enunciado de súmula, deve dizer claramente por que o precedente invocado se ajusta ao caso em concreto, por exemplo fazendo um paralelo entre os fatos e argumentos que deram base ao precedente ou súmula invocados e sua correlação com o fato sub judice.

Da mesma forma, ao afastar súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deve apontar detalhadamente qual a razão da não incidência ao caso em concreto.

Art. 316…

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

Medida salutar acolhida pelo legislador. Não são raros os casos de prisões cautelares decretadas ainda por ocasião do flagrante se protraírem no tempo em razão da demora na tramitação da investigação.

Muitas vezes em juízos sobrecarregados, sem controle eletrônico de processos, réus pobres e defendidos por Defensorias Públicas desaparelhadas essas situações podem perdurar por tempo inaceitável.

Assim, essa regra nova, obriga o Poder Judiciário a ser mais cuidadoso e a revisar, periodicamente, essas prisões para observar se os motivos e fundamentos que a justificaram, ainda perduram.

Nos juízos em que o processo eletrônico é utilizado, será bastante simples criar uma rotina que evitará a perda do referido prazo.

Por fim, o §2º do Artigo 313 introduzido pela nova lei traz mais uma novidade ao afirmar que “não será admitida a decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena ou como decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento da denúncia”.

Nesse passo, o legislador busca vedar que o Juiz, ainda que preenchido todos os requisitos antes analisados, venha a fundamentar sua decisão pela prisão com a justificativa de antecipar o cumprimento de pena, o que seria a princípio um absurdo, ou em razão pura e simples da existência de uma investigação criminal ou dos atos processuais de oferecimento da denúncia ou seu recebimento.

Diante do que disciplinado para o Juiz de Garantias e tendo em vista suas atribuições, mencionado parágrafo se dirige precipuamente ao Juiz que estiver realizando essa função que se extingue com o recebimento da denúncia nos termos do Artigo 3º C do CPP.

Conclusão.

O que se extrai dessas novas normativas referente à prisão preventiva é que o legislador sabe da importância dessa ferramenta processual para coibir a criminalidade violenta, mas exige do seu aplicador a utilização da cautelar de forma bastante parcimoniosa, principalmente nos delitos sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Os novos requisitos dificultam, claramente, sua aplicação aos envolvidos nos delitos chamados de colarinho branco, forçando que sejam para eles aplicadas outras medidas cautelares que não impliquem restrição à liberdade.