Por razões várias que não cabem ser expostas neste espaço, fato é que certas matérias, em dados momentos, recebem especial destaque no Direito. São os temas da moda. Atualmente o Direito Constitucional tem recebido maior parte das atenções e, no âmago desses debates, a chamada ‘jurisdição constitucional’.

Grosso modo, jurisdição constitucional é o controle que o Poder Judiciário exerce sobre a adequação dos atos elaborados pelo Poder Legislativo com a Constituição. Sob o aspecto formal – quando se verifica se esses atos obedeceram as formalidades de elaboração estabelecidas pela Constituição – e sob o aspecto material – quando se analisa se esses mesmos atos não contrariam algum mandamento constitucional –, havendo alguma discrepância, o ato será declarado imprestável. Em síntese, jurisdição constitucional pode ser considerada como controle de constitucionalidade.

Mormente se atribui aos Estados Unidos, por sugestão de Alexander Hamilton, John Jay e Hamilton Madisson, autores da indispensável obra de engenharia político institucional “O Federalista”, a criação do modelo difuso de controle de constitucionalidade. Alertam que o Judiciário, por não dispor do controle das forças armadas e do dinheiro obtido pelo governo, apresentando-se como o mais fraco dos poderes, é o mais apto a exercer essa atividade de controle constitucional. Por conta disso, todo e qualquer magistrado pode reconhecer a inconstitucionalidade de determinada lei. Obviamente a discussão pode parar na Suprema Corte, e a partir daí irradiar efeitos para todo o país, inclusive vinculando as demais instâncias.

Posteriormente, fruto da célebre discussão entre dois importantes juristas europeus, Carl Schmitt e Hans Kelsen, é posta em questão a necessidade de se atribuir o controle constitucional a uma única autoridade. Ambos partilhavam a idéia de que esse controle deveria ser concentrado, incumbindo a apenas uma instituição definir a inconstitucionalidade de algum ato legislativo. Mas divergiam no que tange a quem deveria ser atribuída essa função. O alemão Schmitt propunha que o fosse pelo chefe do Poder Executivo, enquanto o austríaco Kelsen por outro órgão. A Lei Fundamental alemã deu razão ao segundo. A lamentável experiência histórica com o Führer teve papel importante nessa definição. Entretanto, subjacente à discussão, e normalmente esquecida pelos estudiosos, encontra-se a necessidade de estabelecer instrumentos jurídicos que solidifiquem a unificação alemã, naquele contexto, historicamente recente.

A transposição de institutos jurídicos estrangeiros não é tarefa fácil. Pelo contrário, haja vista que não deve desconsiderar, sob pena de fracassarem, questões específicas da cultura jurídica onde são adotados. No Brasil não é diferente. E muito se fala de filiação ao modelo alemão de controle da constitucionalidade, porém no mais das vezes irrefletidamente, considerando-o abstratamente e sem relevar as peculiaridades da nossa sociedade.

Nesse norte, a primeira abordagem que tem especial significado são as dimensões continentais do país, muito diversas das daqueles outros onde tribunais constitucionais, com a função de exercer o controle concentrado, foram criados. Não há comparação, nesse aspecto, do Brasil com a Alemanha, Itália ou Espanha. E isso não pode passar em branco. As disparidades sociais e culturais aí compreendidas são bastante significativas.

Considere-se singelo exemplo. A legislação prevê a concessão de benefício assistencial às pessoas carentes incapazes de exercer algum empreendimento que lhes proporcione renda. E há critério legal expresso definindo a carência para esses efeitos: a renda per capta não pode ultrapassar ¼ do salário mínimo mensal. Mas o que se deve considerar como salário mínimo mensal? Aquele cujo valor é por lei federal estabelecido ou aqueles aqui e acolá, como no Rio Grande do Sul, fixados nos Estados-membros? Mais. Será que o poder aquisitivo do salário mínimo é o mesmo em toda extensão do país? Com o mesmo valor se adquire os mesmos produtos em Porto Alegre e Chuí, por exemplo? O custo de vida em São Paulo não é maior que o em uma cidade em Roraima? Nesse contexto, qual a legitimidade que terá uma decisão emanada de Brasília vinculando todos esses locais, sem considerar essas diferenças?

Isso não significa que o controle difuso seja o melhor dos modelos. Funciona razoavelmente nos Estados Unidos que mantêm forte tradição federalista. No Brasil o federalismo é quase ficção, dado a severa centralização exercida pela União Federal. Ainda assim, é inegável a atuação de outras esferas de discussão das quais podem ser extraídas respostas mais ponderadas e comprometidas ao realizar constitucional. Sobre o assunto deliberará um juiz em Porto Alegre, outro em São Paulo e um terceiro no Chuí. As possibilidades de se construir uma decisão consensual ou pelo menos mais adequada às realidades desses locais serão maiores do que simplesmente se atribuir a magistrados que desconhecem essas realidades uma decisão a respeito.

Há outras ponderações contra o exame difuso. Muitos afirmam que, ao contrário do concentrado, não proporciona segurança jurídica. Mas esse é assunto para uma coluna posterior.

De qualquer sorte, a recomendação que se extrai desta discussão é: muita cautela! O controle concentrado não se constitui em fórmula mágica que solucionará todos os problemas do sistema jurídico. E se esta coluna provocou essa singela inquietação no leitor, já cumpriu seu objetivo.

Gerson Godinho da Costa
Juiz Federal
Diretor Cultural da AJUFERGS