O Supremo Tribunal Federal editou sua décima primeira Súmula vinculante, por intermédio da qual afirmar que só é cabível a utilização de algemas em caso de resistência ou de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, consignada por escrito a necessidade da medida, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

O texto do enunciado transmite nada mais nada menos do que parece ser exigido pelo bom senso. Traduz, em parte, o raciocínio estampado na coluna intitulada "Sobre Algemas e Outros que Tais", publicadas neste espaço em 21/07/08. Portanto, quanto ao seu conteúdo material, a Súmula é, em princípio, incriticável. O que não sucede, entretanto, com relação ao seu aspecto formal. Ou seja, era necessária disposição expressa sobre a questão? E havendo esta necessidade, a Súmula seria o instrumento adequado a veiculá-la?

Na medida em que o assunto se orienta pela estrita observância do bom senso, seria prescindível de disposição expressa. Mas como estamos acostumados a nos pautar por aquilo que os atos normativos estabelecem - e mesmo assim muita gente dispensa pouca atenção a essa realidade quando esses mesmos atos normativos contrariam seus interesses -, livrando-nos da necessidade de pensar, refletir e respondermos pelas conseqüências dessas ações pensadas e refletidas, factível se mostra que a questão restasse expressamente disciplinada.

Avançando no debate, parte-se para a resposta à segunda indagação. E aqui tudo fica muito mais controverso. Primeiro por que o instituto da súmula vinculante surgiu para coibir a continuidade de discussões judiciais daquilo que a jurisprudência houvesse pacificado depois de ampla discussão e reflexão sobre a matéria. E jurisprudência não se constrói de uma hora para outra. É necessário o amadurecimento da solução compreendida como a mais adequada à resolução do caso, o que pressupõe profunda análise nas diversas instâncias judiciais. Noutras palavras, a jurisprudência existe a partir de decisões reiteradas sobre a mesma questão.

Há de se convir que não é o caso. O Supremo agiu em resposta aos recentes acontecimentos, públicos e notórios, envolvendo a prisão de banqueiros e políticos conhecidos do respeitável público. Não houve prévia e ampla discussão a propósito da solução sumulada. Essa conclusão em tese contradiz o que se entende por adequado quanto ao uso das algemas. Afinal, se a solução apresentada pelo Supremo afigura-se a melhor, seria preciso observar alguma formalidade para implementá-la?

Pois é ai que se encontra um dos pressupostos da democracia, para o qual o Supremo não atentou. A necessidade de discussão pública das soluções. Mas também aqui é possível contradizer afirmando que, em se tratando de respeito a direitos fundamentais, descabem concepções apegadas a formalismos. Certo. Tanto que decisões do Supremo, sem que passem pelas demais instâncias, podem vincular os demais órgãos estatais, os judiciários inclusos. Decisões proferidas em ações declaratórias de inconstitucionalidade, declaratórias de constitucionalidade ou de descumprimento de preceito fundamental têm esse efeito. Nesse contexto, o argumento formal perde força.

Problema é que o Supremo avançou demais, ingressando em campo que não lhe compete constitucionalmente. Ao determinar a consignação por escrito da necessidade das algemas, inovou. E já que foi referida, é de recordar que a jurisprudência do próprio Supremo está orientada a não admitir que o julgador atue como legislador positivo, ou seja, estabeleça diretrizes onde há vácuo legislativo, mesmo depois de reconhecida a inconstitucionalidade de alguma lei.

E mais do que avançar indevidamente por terrenos cuja exploração não lhe compete, o Supremo emite sinais de que vai perseguir nessa senda. Em entrevistas é anunciada a pretensão de sumular a indigna exposição de presos na mídia. Na semana que passou sumulou a respeito do nepotismo. E depois?

Toda e qualquer decisão do Supremo merece, mais que respeito, efetivo cumprimento. O que não significa que não possam e devam ser discutidas. De preferência, que esse debate seja prévio às deliberações adotadas. Por melhor que se qualifiquem os Ministros - e ninguém dúvida do preparo técnico que dispõem para o exercício do cargo - é necessário lembrar que não são donos da verdade ou autores das melhores idéias e soluções.

Bom senso não é algo privativo dos Ministros. O Supremo, no entanto, entendeu diferente. Ao sumular a matéria, estancou eventuais discussões a respeito do uso apropriado das algemas. Em verdade o Supremo não terminou com o emprego indevido das algemas. Apenas as transferiu para outros pulsos. Agora elas foram colocadas nas autoridades incumbidas diretamente de lidar com a criminalidade. E que sequer foram ouvidas a respeito da formatação da malfadada Súmula.